La riforma considera la mediazione in materia di condominio come obbligatoria. In realtà [1] la Commissione Giustizia del Senato ha deciso di non apportare le necessarie modifiche, nonostante la Corte Costituzionale, il 23.10.2012, abbia dichiarato la illegittimità costituzionale. Infatti, l’adeguamento alla pronuncia della Consulta avrebbe comportato un ulteriore passaggio alla Camera, con il rischio di dover aspettare la prossima legislatura per l’approvazione definitiva.Quindi, a meno che non vi sia una reintroduzione legislativa della mediazione obbligatoria – e vi sono diversi progetti di legge tendenti a ciò – si deve ritenere che la disciplina della mediazione in materia condominiale possa essere applicata solo come mediazione facoltativa o delegata dal magistrato. A ciò si aggiunga che, sino alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della decisione della Corte Costituzionale, la normativa sulla mediazione, anche in ambito condominiale, resta sempre obbligatoria, con l’onere, per la parte proponente, di dover comunque presentare un’istanza di mediazione prima di rivolgersi al tribunale.
Il testo – per le ragioni di cui sopra – prevede la mediazione in materia condominiale come obbligatoria. Prima della riforma, la dottrina era divisa sulla facoltà dell’amministratore di poter decidere se intervenire ad una procedura di mediazione. E infatti, prima della riforma, non si poteva considerare automatica la legittimazione dell’amministratore in materia di mediazione [2]. Tutto ciò non faceva che acuire le eventuali responsabilità dell’amministratore.
D’altra parte, i termini necessariamente ristretti che intercorrono tra la convocazione e la prima seduta di mediazione (e l’informativa spesso lacunosa dell’oggetto della mediazione) spesso impedivano la preventiva convocazione di un’assemblea di condominio, per fornire all’amministratore le necessarie indicazioni su come comportarsi rispetto al procedimento di mediazione.
La posizione dell’amministratore era perciò assolutamente “scomoda”. E infatti, la mediazione ha, da subito, posto all’amministratore un ristretto ventaglio di possibili scelte, nessuna delle quali era sicura e/o corretta.
Mentre, da un lato, era consolidato l’orientamento che riteneva rientrasse nell’ambito delle facoltà dell’amministratore quella di sottoscrivere l’informativa relativa alla possibilità di avvalersi della mediazione, non altrettanto chiara, prima della riforma, era la possibilità dell’amministratore di essere parte del procedimento di mediazione senza il preventivo assenso dell’assemblea condominiale.
Per quel che concerne la procedura di mediazione, pertanto, prima della riforma, qualsiasi scelta operata dall’amministratore, sebbene in buona fede e nell’esclusivo interesse del condominio, poteva – in astratto – essere oggetto di critica da parte del condominio.
A titolo esemplificativo, se vi era una comunicazione di un invito in mediazione per una richiesta di risarcimento danni da infiltrazioni, l’amministratore poteva:
1) non aderire
2) aderire ed andare da solo in mediazione
3) aderire ed andare accompagnato da un legale
4) aderire ed andare accompagnato da un legale e con l’ausilio di un perito (es. ingegnere).
Qualsiasi di queste scelte avrebbe comportato un’assunzione di responsabilità in quanto:
- da una parte chiedere l’ausilio di un consulente (legale e tecnico) impone un onere economico;
- dall’altra parte il non andare, o andare senza consulente, può produrre effetti negativi (processuali o sull’esito della mediazione).
E, prima della riforma, la dottrina si chiedeva se l’amministratore potesse decidere autonomamente (ossia senza il preventivo consenso assembleare) di intervenire ad un procedimento di mediazione. Il punto l’ha parzialmente chiarito dalla disposizione del codice civile secondo cui l’amministratore è legittimato a partecipare al procedimento di mediazione, previa delibera assembleare [3]. Ma tale disposizione pecca di ottimismo posto che, non di rado, le assemblee condominiali non deliberano (es. per mancanza di quorum).
La norma tenta di porre rimedio stabilendo che “se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera […], il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione.”. Ma tale lodevole intento non risolve il problema, posto che anche una proroga non garantisce la certezza del deliberato.
E quindi, onde evitare di scegliere autonomamente, l’amministratore, in caso di ricevimento di un invito al procedimento in mediazione, può inviare una comunicazione all’ente di conciliazione per richiedere di posticipare il primo incontro in modo da avere il tempo di convocare l’assemblea; ma il problema potrebbe comunque non essere risolto, visto che l’assemblea potrebbe anche non deliberare (es. andare “deserta”).
Onde evitare l’inconveniente segnalato, sarebbe quindi opportuno che, ancor prima che giungano gli “inviti” per le procedure di mediazione, venga convocata dall’amministratore una assemblea di condominio, con uno specifico punto all’ordine del giorno, che metta l’assemblea nelle condizioni di scegliere come indirizzare l’operato dell’amministratore.
Uno schema base del capo da inserire in un punto all’ordine del giorno potrebbe essere il seguente: “Mediazione. Eventuali delibere in merito alla preventiva autorizzazione all’amministratore pro tempore del condominio a partecipare al procedimento di mediazione. Eventuale delibera di autorizzazione preventiva all’amministratore a conferire mandato ad un avvocato per l’assistenza e la consulenza in sede di mediazione ed anche eventualmente in sede giudiziaria in caso di mancata conciliazione. Eventuale delibera di autorizzazione preventiva all’amministratore per conferire l’incarico ad un perito/tecnico per l’assistenza e la consulenza in sede di mediazione ove la materia lo richieda.”
La delibera dovrebbe poi dare istruzioni anche in riferimento alle varie possibili ipotesi di argomenti oggetto della mediazione (nell’esempio del danno da infiltrazioni deve essere chiarito se l’amministratore deve aderire alla mediazione e se deve essere assistito da un legale e da un perito).
Tuttavia, qualora in sede di mediazione si prospetti una concreta ipotesi di conciliazione, l’amministratore dovrà comunque convocare nuovamente l’assemblea ponendo all’ordine del giorno i termini precisi della eventuale proposta; in questo caso, se l’assemblea deliberasse di accettare la proposta, tale proposta dovrà essere integralmente riportata nel verbale di conciliazione.
Anche in questo caso si ripropone, quindi, il problema della tempistica in funzione della necessità di dover convocare l’assemblea. Il legislatore ha quindi previsto che il mediatore fissa il termine per la proposta di conciliazione [4], tenendo conto della necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare.
È, quindi, chiaro che l’amministratore – come per la transazione – non può sottoscrivere alcun verbale conciliativo se non autorizzato da specifica delibera condominiale che recepisca preventivamente ed integralmente il contenuto della mediazione [5]. La norma prevede quindi espressamente il quorum deliberativo per l’accettazione della proposta di mediazione: è necessario un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio [6].
Per la competenza territoriale, il legislatore, nella riforma, ha previsto che la domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale in cui il condominio è situato.
Il legislatore ha tendenzialmente ampliato la mediazione a tutto quanto concerne il condominio [7]. Oggetto di mediazione sono sicuramente le impugnative di deliberazioni assembleari condominiali ed anche le azioni tese alla formazione o alla revisione delle tabelle millesimali. Resta chiaramente sospeso il termine (di 30 giorni) per l’impugnazione della delibera stessa per il periodo necessario al compimento del tentativo di conciliazione (quattro mesi).
Il problema si pone se il condomino impugnante vuole anche ottenere la sospensione dell’esecutività della delibera, poiché né il mediatore né l’organismo di mediazione hanno tale potere. Quindi, in tal caso, potrebbe essere utile intraprendere contemporaneamente sia la procedura di mediazione che l’azione di impugnazione della delibera (con richiesta di sospensione dello stesso).
Non sono oggetto di mediazione obbligatoria i procedimenti per il mancato pagamento delle spese condominiali [8]. Sono pure esclusi dal procedimento di mediazione obbligatoria i giudizi cautelari, le vertenze possessorie, i procedimenti per convalida di licenza o sfratto (di locali condominiali) fino al mutamento del rito, i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi comunque a esecuzione forzata, le costituzioni di parte civile nel processo penale.
Una problematica a parte riguarda i procedimenti in cui sarebbero parti sia un condomino che il condominio per le questioni attinenti ai conflitti di interessi e ai quorum assembleari [9].
Per la casistica assicurativa in materia di condominio si deve distinguere tra:
- quella relativa alla richiesta di indennizzi sulla base della polizza globale fabbricati, che è comunque materia di mediazione obbligatoria perché la vertenza si basa su un contratto assicurativo;
- quella in cui il condominio è parte invitata alla mediazione ma è opportuno che richieda che sia invitata alla mediazione anche la compagnia assicurativa per essere eventualmente sollevato da ogni responsabilità (proprio per la polizza globale fabbricati).
Per le mediazioni concernenti la rinunzia ai diritti reali su parti comuni (a favore di un condomino o di un terzo) e/o comunque atti di alienazione di parti comuni o di costituzione su di esse di diritti reali o per le locazioni ultranovennali, è richiesto il consenso di tutti i condomini. E ciò perché, in tali atti, ha rilevanza il diritto dei condomini come singoli e non come partecipanti al condominio [10]. Tali atti non sono di specifica competenza delle assemblee condominiali (indipendentemente dalle maggioranze), ma devono essere posti in essere dai singoli condomini nelle forme e nei modi di legge.
Chiaramente, in cause che coinvolgono i singoli condomini contro il condominio, dovrebbero essere verificati i quorum per i possibili conflitti di interessi [11].
La mediazione tramite amministratore di condominio è fortemente “depotenziata” rispetto a quella tradizionale, posto che la partecipazione dell’amministratore alla conciliazione presenta, come necessario presupposto, l’assenza dei condomini. Il mediatore ha, infatti, tra le varie funzioni, quella di chiarire alle parti quali possano essere le eventuali possibili soluzioni e ciò anche indipendentemente dall’eventuale esito processuale o dalle ragioni giuridiche delle parti. Ma i soggetti “interessati” ossia i condomini non partecipano direttamente alla mediazione: partecipano solo tramite l’amministratore.
Una ipotesi particolare e di difficile soluzione è quella relativa alle possibili vertenze tra l’amministratore ancora in carica ed il condominio, posto che l’amministratore è l’unico rappresentante legale del condominio. In questo caso l’assemblea dovrebbe assolutamente delegare un terzo soggetto a rappresentare il condominio in fase di mediazione per ovviare al conflitto di interessi.
In pratica, anche in questo aspetto del condominio, come sempre, le future pronunzie della giurisprudenza colmeranno i vuoti legislativi, quasi a voler riaffermare che effettivamente la materia condominiale è regolata da una sorta di non meglio precisato “common low”.
Articolo tratto (con il consenso dell’interessato) dal libro “Come difendersi nel contenzioso condominiale dopo la riforma” scritto dall’Avvocato e Mediatore Ghigo Giuseppe Ciaccia e pubblicato da Maggioli Editore nel gennaio 2013 e da www.laleggepertutti.it
[1] Dopo il parere della Commissione “Affari Costituzionali” del 13 novembre 2012, relativo all’art. 25 del testo del DDL che – inserendo l’art. 71 quater disp. att. c.c. nel codice civile – provvede ad integrare le norme sulla mediazione in modo da renderle applicabili al condominio.
[2] All’uopo non soccorreva nemmeno la norma “punitiva” in materia di mediazione (art. articolo 8, comma 5 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) che, dispone che “dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio, ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile”.
A ciò si aggiungeva che la giurisprudenza di merito si stava orientando nel senso di una interpretazione rigorosa della normativa sulla mediazione (cfr. Tribunale Termini Imerese, sez. civile, ordinanza 09.05.2012, che ha statuito che “rilevato che la difesa dei convenuti ha giustificato la mancata partecipazione al tentativo obbligatorio di mediazione affermandone la inutilità in ragione del fatto che tale tentativo era stato espletato dopo la proposizione del giudizio ed affermando l’impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette” (cf. fax dell’11/04/2012 inviato all’organismo di mediazione, prodotto in giudizio dalla difesa della parte convenuta);” e che “ ritenuto che le giustificazioni addotte non possono in alcun modo ritenersi valide, in considerazione del fatto che l’espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione anche successivamente alla proposizione della controversia è espressamente contemplato dall’art. 5 del decreto legislativo n. 28/2010, ed in considerazione altresì del fatto che la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per se sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti “ … “P.Q.M. visto l’articolo 8, comma 5, del decreto legislativo n. 28/2010 condanna i convenuti al versamento in favore dell’Erario di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio in virtù della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione”.).
[3] In base all’art. 71 quarter disp. att. cod. civ.
[4] Di cui all’art. 11 d.lgs. n. 28 del 4.03.2010.
[5] Sul punto deve comunque essere precisato che, secondo altro orientamento (preferibile anche se minoritario), posto che l’accordo non è relativo solo al caso oggetto di mediazione, ma – sebbene indirettamente e/o di riflesso – produce effetti anche sull’eventuale futura lite tra le parti, è comunque necessario valutare gli aspetti processuali. In altre parole, la transazione scaturente da un accordo transattivo trasfuso nel verbale di conciliazione riguarderà o una rinunzia ad un giudizio già instaurato (cfr. artt. 306 e 209 c.p.c.) o una rinunzia all’azione. Ma tale scelta abdicativa produce effetti sui diritti personali e particolari di ogni singolo condomino, posto che – per giurisprudenza pacifica – il singolo condomino può sempre intervenire, in ogni stato e grado, nei giudizi che vedano parte il condominio, anche se il condominio è già rappresentato da legale a cui ha conferito mandato l’amministratore. In tale prospettiva l’accordo transattivo trasfuso nel verbale di conciliazione nella mediazione impedirebbe al singolo condomino di intervenire nel giudizio o di impugnare l’esito del giudizio stesso. Ma può essere consentito all’assemblea di limitare i diritti processuali del singolo condomino? Tale soluzione comprimerebbe non solo le facoltà processuali del singolo condomino, ma anche i diritti alla difesa ed al contraddittorio costituzionalmente garantiti (art. 3, 24 e 111 della Costituzione). Problema ulteriore si porrebbe nel caso in cui la proposta fosse dall’assemblea deliberata, ma con quorum insufficienti. In caso di mancata impugnazione, l’amministratore dovrebbe comunque procedere a sottoscrivere il verbale di conciliazione. Più problematica sarebbe la posizione dell’amministratore in caso di impugnativa posto che, fino all’eventuale sospensione e/o annullamento, l’amministratore sarebbe comunque tenuto ad eseguire il deliberato, ma le conseguenza giuridiche – a lungo termine posti i tempi della giustizia – dell’eventuale annullamento del deliberato sarebbero difficilmente riproducibili in un verbale di conciliazione; il tutto con la prevedibile conseguenza che l’altra parte del procedimento sarebbe quindi poco motivata a concludere positivamente la mediazione.
[6] In base all’art. 1136 cod. civ., c. II.
[7] “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice” (art. 71 quater disp. att. cod. civ.).
[8] Art. 1104 cod. civ.
[9] Soggetti alla cosiddetta prova di resistenza.
[10] Infatti in tali casi è improprio anche parlare di delibera totalitaria o all’unanimità
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